Людмила Гриценко, адвокатеса
Як народилася дана стаття?
В минулому році з колегою ми провели чотири тренінги про особливості представництва осіб, які постраждали від домашнього насильства. Про приписи говорили багато. Аналізували судову практику і час від часу чули фрази, що приписи, як гарантований державою спосіб попередження/запобігання домашньому насильству – не працюють. В даній статті пропоную аналіз причин, чому інколи обмежувальні приписи дійсно «не працюють» та пропоную обсяг дій, які нескладно виконати, щоб приписи «працювали» більш ефективно.
Причина написання даної статті під номером два – наступна. В минулому році мені пощастило стати учасницею навчання – Сертифікатної програми «Практичний курс з верховенства права». Для написання випускної роботи – Підсумкового проекту я обрала тему – «Застосування принципу верховенства права при розгляді справ про видачу (продовження) обмежувальних приписів». Працюючи над підсумковим проектом, також робила певне дослідження/аналіз судових рішень в справах про застосування обмежувальних заходів. Результатами вказаного дослідження з посиланням на судові рішення, які містяться в реєстрі судових рішень (http://reyestr.court.gov.ua/) в дані статті я і планую поділитися.
Всього проаналізовано 34 справи (14 – по Одеській області, 20 – по Дніпропетровській області) за період з 01.07.2018р. по 01.07.2019р. З 34 справ – 20 про задоволення та 14 справ про відмову в задоволенні заяви про видачу обмежувального припису. У відсотковому відношенні означає 58,82% рішень на користь постраждалих осіб та 41,17% рішень про відмову в задоволенні заяв.
Тому, інформація, яка міститься в даній статті створена на підставі опрацювання саме вищевказаних судових рішень. Звісно в інших регіонах можлива інша картина та інші нюанси правозастосування.
Ну, що поїхали.
ПРИЧИНИ ТА МОТИВИ ПОЯВИ ОБМЕЖУВАЛЬНИХ ЗАХОДІВ В УКРАЇНСЬКОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ.
Це важливо, розуміти природу обмежувальних заходів та причини і мотиви появи їх в національному законодавстві. Важливо не просто розуміти, а й посилатися на вказані причини/підстави/мотиви, подаючи до суду заяву про застосування/продовження обмежувального припису. Чому – запитаєте Ви. Тому що дуже важливо розуміти контекст та умови, які передували прийняттю профільних законів[1] щодо захисту осіб, постраждалих від домашнього насильства чи насильства за ознакою статі.
Так от, і при складанні заяв про видачу обмежувальних приписів і під час їх судового розгляду важливо системно аналізувати норми права та конвенційні стандарти, розуміти правову природу та ціль обмежувального припису. При роботі з такою категорією справ важливо пам’ятати, що саме за допомогою Закону № 2229-VIII, держава, декларуючи нульову толерантність до домашнього насильства і визнаючи його суспільну небезпечність, впровадила нові підходи до протидії цьому соціальному явищу та запровадила такий новий юридичний інструмент, як обмежувальний припис.
Тобто, якщо сказати вищевказану фразу простими словами, то держава визнала, що домашнє насильство це не проблема окремої родини, яка має вирішуватися виключно всередині родини на їх власний розсуд, а це проблема загальнодержавна і держава напрацьовує ефективні механізми для її вирішення. Крім того, держава гарантує ефективний захист постраждалим особам.
Відповідно до пояснювальної записки суб’єкта законодавчої ініціативи до проекту Закону № 2229-VIII, його прийняття зумовлено саме підготовкою до ратифікації Стамбульської конвенції[2]. Тому новели ЦПК України, внесені Законом № 2229-VIII, щодо видачі обмежувальних приписів, необхідно розглядати в контексті норм Стамбульської конвенції, яким вони відповідають за своєю суттю, для гармонізації з якими були прийняті. Стамбульська конвенція зобов’язує вжити необхідних … заходів для забезпечення того, щоб належні обмежувальні … приписи були доступними для жертв усіх форм насильства… В конвенції вказано, що обмежувальні приписи можуть мати негайну дію та мають бути доступними, незалежно від іншого правового поводження [3]. Вищевказана цитата знайшла своє відображення в судовому рішенні, яке ухвалене з розумінням контексту та однозначно з застосуванням принципу верховенства права.[4]
Тобто, готуючи заяву про застосування обмежувального припису чи готуючись до судового процесу важливо вказати в заяві та/чи акцентувати увагу судді та інших учасників процесу саме на меті застосуванні обмежувальних заходів. Розуміння мети та напрямку сучасної державної політики в напрямку протидії домашньому насильству істотно спрошує/покращує результати розгляду таких заяв.
Далі про причини відмови в задоволенні заяв про застосуванні обмежувальних заходів та про те, що робити адвокатам для того, щоб обмежувальні заходи працювали більш ефективно.
ПРИЧИНИ ВІДМОВ У ЗАСТОСУВАННІ ОБМЕЖУВАЛЬНИХ ЗАХОДІВ ТА РЕКОМЕНДАЦІЇ, ЩОДО ЗАСТОСУВАННЯ:
Причин не досить високої ефективності обмежувальних приписів, як інструменту невідкладного захисту у разі вчинення насильства для постраждалої особи – багато. Приведу найбільш розповсюджені:
–юридично неякісна підготовка заяв починаючи від форми і закінчуючи змістовним наповненням та застосуванням норм матеріального права. У деяких рішеннях про відмову в застосуванні обмежувальних приписів суд вказував, що «заява подана саме у формі позовної заяви, що не відповідає вимогам заяви в розумінні ст. 305-1 ЦПК України»[5], хоча і приймав такі заяви до розгляду, посилаючись при розгляді даного питання на те, «що надмірний формалізм під час вирішення питання про відкриття провадження у справі суперечить принципу верховенства права…».[6]. Щодо змісту – в одному з рішень обмежувальний припис застосовано відносно сусіда заявниці, який постійно оглядав двері квартири, де проживала заявниця та знімав їх на камеру свого мобільного телефону[7]. Суд ухвалив рішення про заборону наближатися до постраждалої особи, ближче, ніж на один метр, строком до двох місяців, керуючись в своєму рішенні ЗУ «Про запобігання та протидію домашньому насильству», не зважаючи на те що сусіди не відносяться до сфери дії вищевказаного закону.[8]
Що робити в такому випадку? Однозначно більш якісно готувати заяви, аналізувати мету, мотиви обрання обмежувальних заходів та детально розбиратися в сфері дії/застосування профільних законів.
-нерозуміння правової природи обмежувального припису. В частині проаналізованих судових рішеннях суди, відмовляючи в обранні обмежувального заходу, посилались на відсутність судових рішень, якими доведена вина кривдника (тобто фактично вимагали від заявника доказів преюдиції)[9] [10]. Ще одна причина відмов – потреба (на думку суду) довести факт вчинення насильства саме через фіксацію такого факту в протоколах про вчинення адміністративних правопорушень чи в кримінальних провадженнях (наявність інформації про пред’явлення підозри кривднику). В рішеннях про відмову суди вказують, що заявниця не довела в судовому засіданні фактів вчинення відносно неї певного виду насильства: «Заявником не надано доказів щодо підстав внесення до Єдиного державного реєстру якихось випадків вчинення ОСОБА_2 домашнього насильства щодо нього та факту притягнення до адміністративної відповідальності за ознаками статті ст. 173-2 КУпАП»[11], що саме і стало причиною відмови в задоволенні заяви про видачу обмежувального припису в сукупності з наявністю спору про право щодо користування певним майном.
Що робити, аби запобігти нерозумінню правової природи обмежувальних заходів? Якісно готувати заяви – це зрозуміло. А ще, відповісти на питання – чи зобов’язана заявниця, подаючи заяву про видачу обмежувального припису, доводити вину кривдника, подавати докази такої вини та бути змагально-активною в такому процесі?
Відповідь коротка – ні. Чому? Заявниця має діяти відповідно до вимог закону, користуючись наявними у неї процесуальними інструментами. Глава 13 якою доповнено ЦПК України згідно із Законом № 2229-VIII від 07.12.2017 знаходиться саме в розділі IV, який має назву «Окреме провадження». Відповідно до ст. 293 ЦПК України – «Окреме провадження – це вид непозовного цивільного судочинства…». В тому ж розділі ЦПК України містяться визначені законодавцем особливості розгляду таких справ. Справи окремого провадження розглядаються судом з додержанням загальних правил, встановлених цим Кодексом, за винятком положень щодо змагальності та меж судового розгляду.[12] Це важлива норма, на яку слід посилатися в заяві про застосування обмежувального припису. Це задача автора заяви в разі необхідності направити/змістити фокус уваги суду з «доведення заявницею фактів вчинення відносно неї того чи іншого виду насильства», на «оцінку ризиків та розуміння правової природи обмежувального припису», звісно з посиланням на вищевказані процесуальні норми.
Нижче наведу дві цитати з проаналізованих судових рішеннях, в яких вказані мотиви та правове обґрунтування застосування обмежувальних заходів. У вказаних рішеннях суд детально розкриває природу обмежувального припису та робить це з застосуванням конвенційних принцивів, в т.ч. – принципу верховенства права: «Обмежувальний припис … не потребує наявність судового рішення чи вироку суду у відношенні кривдника, у якості преюдиції, і може бути виданий і у випадках, коли кривдника ще не притягнуто до адміністративної відповідальності …на підставі інших доказів у їх сукупності, не заміняє провадження у справах про адміністративне правопорушення та/або кримінальне провадження та не потребує застосування презумпції невинуватості при розгляді справи в порядку ЦПК України»[13]. В цьому ж рішенні, суд посилаючись на Закон № 2229-VIII та Глава 13 розділу IV ЦПК України, приходить до висновку, що «безпека постраждалої особи є пріоритетною навіть над майновими правами кривдника на житло, тому суд не приймає до уваги доводи заінтересованої особи щодо відсутності у нього іншого житла, ніж орендована разом з дружиною квартира».[14] З вказаного вбачається приклад пропорційного аналізу правових норм та розуміння контексту їх застосування.
Відповідно, подаючи заяву про застосування/продовження обмежувального припису, як варіант в текст заяви включити невеличкий розділ – актуальна судова практика та додати в сам текст або цитати з вказаних судових рішень, або послатися на них в реєстрі, щоб суд мав можливість переглянути і проаналізувати вказані рішення самостійно.
– чи потрібно доводити системність? В одному з рішень апеляційного суду вказано – «З матеріалів справи вбачається, що заявник, як на підставу своїх вимог та систематичність вчинення домашнього насильства посилається на низку адміністративно-правових актів, зокрема постанов суду стосовно ОСОБА_2 , відносно ОСОБА_4 (матері ОСОБА_1). Проте, вказані докази не свідчать про системність вчинення домашнього насильства ОСОБА_2 саме відносно ОСОБА_1, тому висновки суду першої інстанції в цей частині є помилковими»[15].
Аналізуючи вказане рішення звертаю увагу на розділ ЦПК України, яким регламентовано розгляд таких заяв, в якому відсутня вимога про подання заявником доказів системності вчинення насильства. Законодавець встановлює вимогу для постраждалої особи – вказати в заяві про видачу обмежувального припису обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності)[16]. Крім викладеного, в загальному розділі, який регламентує розгляд справ в окремому провадженні є цікавий інструмент – право суду, з метою з’ясування обставин справи за власною ініціативою витребувати необхідні докази.[17]
Тому, тут крім питань до суду, звідки взялася вимога довести системність, є ще питання до самої заяви. Я маю на увазі, чи варто вказувати в заяві ті факти\фактори, які не є обов’язковими? Іноді варто, якщо мова йде про контекст, про посилання на Стамбульську конвенцію, про посилання на ЦПК та про посилання на актуальну судову практику. Іноді – не варто, як в даному випадку. Суд, виходячи з судового рішення (оскільки матеріали справи я не досліджувала) аналізував посилання заявника на системність застосування насильства та подані заявником докази такої системності. Тому, формуючи заяву про застосування/продовження обмежувального припису, як варіант варто детально продумати, обговорити з клієнтом/клієнткою та визначитись – які саме з обставин варто зазначати в заяві і що саме необхідно довести.
Тепер ще кільки питань до вищевказаного судового рішення. Якщо в своєму рішенні суд вказує, що наявність постанов суду про притягнення винної особи до адміністративної відповідальності не свідчить при системність, то які ж тоді докази мають свідчити про таку системність? Яким в даному випадку буде ефективний спосіб захисту на думку суду? Як на мене – принцип правової визначеності та принцип законності, як важливі складові принципу верховенства права в даному рішенні судом не застосовано. Чи гарантує дане рішення право постраждалої особи на дієвий, ефективний та невідкладний захист у разі вчинення насильства та право на недопущення повторних випадків насильства? Без аналізу матеріалів справи складно відповісти однозначно, та сумніви вбачаються.
–імунітет презумпції невинуватості. В одному з судових рішень вказано – «Враховуючи принцип презумпції невинуватості, закріплений у статті 62 Конституції України, який розповсюджується і на справи про адміністративні правопорушення, належні докази вчинення ОСОБА_2 стосовно заявника домашнього насильства, що є необхідною умовою для застосування обмежувального припису, заявником суду не надані»[18] Вказана причина відмови в задоволенні заяви про видачу обмежувального припису прямо перекликається з причиною нерозуміння правової природи обмежувальних заходів. В даному випадку хочеться провести паралель з КПК України. Особі, вину якої ще не доведено на досудовому слідстві, суди обирають запобіжні заходи. Іноді такі заходи обмежують свободу особи. Такі рішення суди обґрунтовують саме наявністю ризиків. Про вину в таких справах мова не йде. Як на мене, саме такий підхід – я маю на увазі підхід оцінки ризиків в сукупності з розумінням правової природи обмежувальних приписів, має бути застосований в такій категорії справ. Приведу цитату з судового рішення, яке заслуговує на увагу, і є гарним прикладом як розуміння правової природи обмежувальних заходів, так і застосування принципу верховенства права – «…аналіз вищевказаних положень Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», дає підстави вважати, що обмежувальний припис за своєю суттю не є заходом покарання особи (на відміну від норм, закріплених у КУпАП та КК України), а є тимчасовим спеціальним заходом, виконуючим захисну та запобіжну функцію і направленим на попередження вчинення насильства та забезпечення першочергової безпеки осіб, з огляду на наявність ризиків, передбачених вищезазначеним законом, до вирішення питання про кваліфікацію дій кривдника та прийняття стосовно нього рішення у відповідних адміністративних або кримінальних провадженнях.»[19]
– «конкуренція норм. Що важливіше – право на безпеку та особисту недоторканність чи право власності?» Відповідь на вищевказане питання начебто очевидна, але періодично в судових рішеннях зустрічається обґрунтування відмови або часткового задоволення наступного змісту «…суд не може обмежити ОСОБА_2 у праві користування своєю власністю та проживання в квартирі, тим самим позбавивши права на житло …»)[20]
В деяких рішеннях судді пишуть, що не можуть позбавити особу права користуватися майном, яке належить їй на праві приватної/особистої власності, оскільки право власності є непорушним. Тут просто необхідно звернути увагу на принцип пропорційності. В Конституції вказано, що «людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю»[21]. Про власність така норма відсутня. Так, право власності є непорушним, але при розгляді справ про застосування/продовження обмежувального припису мова не йде про позбавлення права. Мова йде про певні тимчасові обмеження, такі наприклад як обмеження керування транспортним засобом за вчинення деяких адміністративних правопорушень. Відповідно до ст.3 ЄКзПЛ – «Нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню». За своєю правовою природою стаття 3 ЄКзПЛ є абсолютною. В своїх рішеннях ЕСПЛ неодноразово вказував, що домашнє насильство та певна бездіяльність (або навіть не досить активна дія) держави відносно кривдника може свідчити про порушення ст. 3 ЄКзПЛ.[22]
ЩО АНАЛІЗУЮТЬ СУДДІ ПРИ ПРИЙНЯТТІ РІШЕНЬ, У ТАКІЙ КАТЕГОРІЇ СПРАВ?
Рік тому в одному з міст України (в м.Черкаси) відбувся семінар на тему «Особливості представництва осіб, які постраждали від домашнього насильства». Учасниками семінару були не тільки адвокати, а й судді, поліцейські, працівники соціальних служб. Серед доповідачів, були як адвокати так і судді. Одна з доповідей суддів була саме про розгляд судом справ про обмежувальні приписи. Нижче, я наведу кілька тез, які я особисто занотувала собі під час даного семінару. Доповідачка говорила про аспекти, які б вона, як суддя аналізувала при вирішенні справ такої категорії. Ось вони:
– чи мало місце порушення основоположних прав людини (право на життя, право бути вільним, право на повагу гідності тощо)
– разливість (чи відноситься особа заявника до вразливої категорії осіб), також звертала би увагу на дієздатність/недієздатність;
– характер і форми домашнього насильства;
– причинно-наслідковий зв’язок між діями та наслідками;
– вік;
– наявність стресу, болі, страждання;
– перебування в залежному стані;
– стан здоров’я (і причинний зв’язок, між діями і наслідками у вигляді погіршення стану здоров’я, якщо звісно він мав місце»;
– чи зверталась особа, яка подає заяву про застосування припису до правоохоронних органів раніше, які результати розгляду її звернення;
– чи була надана такій особі правова допомога і чи мала така особа можливості для реалізації ефективного способу правового захисту;
– чи була свідком ситуації дитина;
– чи були вмовляння з боку працівника поліції забрати заяви;
– чи притягувалася особа, відносно якої просять застосувати обмежувальний припис, до відповідальності;
– чи змінювалось місце проживання особи;
– чи є вірогідність того, що дії, які стали причиною звернення з заявою – повторяться;
– акти обстеження умов проживання;
– докази, які є у соціальних служб; висновки тощо;
– співмірність;
– чи є потреба у застосуванні тимчасових обмежувальних заходів;
– якщо так, то один чи кілька заходів доцільно застосувати;
– строк
– оцінка ризиків;
Ще суддя рекомендувала ознайомитися з Інструкцією оцінки ризиків для суддів Мінесоти. Вказана інструкція перекладена і в Україні застосовується для навчання суддів в школі суддів і міститься в науково-практичному посібнику для суддів «Судовий розгляд справ, пов’язаних застосуванням насильства». (Я не впевнена в точній назві, та думаю тим, кому цікаво гугл завжди допоможе). Звісно вищевказана інструкція носить інформативний характер і не є обов’язковою, та дає можливість познайомитися з досвідом країн, в яких обмежувальні заходи застосовуються вже багато років і є усталеною практикою.
В доповнення до даної статті я пропоную розроблений шаблон заяви про застосування обмежувального припису.
Поширення та фактична доступність складеного шаблону заяви про видачу (продовження) обмежувальних приписів спростить механізм звернення до суду і буде зручним для застосування, як заявниками, і їх представниками – адвокатами, так і суддями, які прийматимуть рішення, оскільки такий шаблон міститиме всі необхідні правові обґрунтування, в тому числі й посилання на пояснювальну записку до Законом № 2229-VIII та Стамбульську конвенцію, що однозначно сприятиме реалізації прав постраждалої особи на дієвий, ефективний та невідкладний захист.
Адвокат Людмила Гриценко
Дана стаття також опублікована у вістнику НААУ ( травень 2020 № 5 (63) с.44-53), з яким можна ознайомитись за посиланням: https://unba.org.ua/assets/uploads/news/visnyky/2020-05-08-v-snik-naau_5eb534838b55e.pdf
[1] Мається на увазі ЗУ «Про запобігання та протидію домашньому насильству» №2229-VIII від 07.12.2017 року та ЗУ «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» №2866-IV від 08.09.2015 року в редакції від 07.01.2018 року
[2] Мається на увазі Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами
[3] ст.53 Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами
[4] http://reyestr.court.gov.ua/Review/80001568
[5] http://reyestr.court.gov.ua/Review/80605055
[6] http://reyestr.court.gov.ua/Review/81270035
[7] http://reyestr.court.gov.ua/Review/82059280
[8] ст. 3 ЗУ «Про запобігання та протидію домашньому насильству» №2229-VIII від 07.12.2017 року
[9] http://reyestr.court.gov.ua/Review/75679881
[10] http://reyestr.court.gov.ua/Review/79853790
[11] http://reyestr.court.gov.ua/Review/73399598
[12] ч.3 ст.294 ЦПК України.
[13] http://reyestr.court.gov.ua/Review/78436108
[14] http://reyestr.court.gov.ua/Review/78436108
[15] http://reyestr.court.gov.ua/Review/81679939
[16] ч.3 ст.350-4 ЦПК України
[17] ч.2 ст. 294 ЦПК України
[18] http://reyestr.court.gov.ua/Review/81121593
[19] http://reyestr.court.gov.ua/Review/78569630
[20] http://reyestr.court.gov.ua/Review/75598605
[21] ст. 3 Конституції України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР
[22] п.61-64 CASE OF MUDRIC v. THE REPUBLIC OF MOLDOVA (74839|10 від 28.05.2013);